Visión iusnaturalista y positivista
En la discusión acerca de la fundamentación de los derechos humanos tenemos que ocuparnos de una alternativa que parece insuperable. Para unos, los derechos humanos son entendidos como una reivindicación que corresponde a cada hombre en razón de su ser, de su pertenencia a la especie homo sapiens, es decir, de una determinada actualización de características propias a partir de su naturaleza. Para otros, los derechos humanos son reivindicaciones que nosotros nos concedemos recíprocamente gracias a la creación de sistemas de derechos, con lo cual depende del arbitrio del creador de tal sistema de derecho en qué consistan estos derechos y cómo se delimita el ámbito de las reivindicaciones legítimas, es decir, quién es hombre en el sentido de la ley y quién no.Los representantes de la primera posición -esto es, del "derecho natural"- pueden hacer valer que la idea de derechos humanos se diferencia de la idea de derecho positivo precisamente porque determinaría aquel minimum que es sustraído de la arbitrariedad de un poder legislador. Sin esta pre-positividad no tendría ningún sentido hablar de derechos humanos, porque un derecho que puede ser anulado en cualquier momento por aquellos para los que ese derecho es fuente de obligaciones, no merecería en absoluto el nombre de derecho.
Los derechos humanos, entendidos de modo positivista, no son otra cosa que edictos de tolerancia revocables. Los adversarios de la posición iusnaturalista pueden, por otro lado, hacer valer que a partir del "ser" sólo se concluye un "deber" si el mismo ser es pensado como teniendo previamente su fundamento en un querer. Pero esto sería una premisa metafísica no compartida por todos, y por esto no podría fundamentar las obligaciones de aquellos que no la aceptan. Además, estas obligaciones dependen totalmente de que no se dejen precisamente a cargo del convencimiento subjetivo de aquel que las debe respetar.
Un derecho sólo llega a ser tal gracias a una instancia sancionadora. Consideradas así las cosas, la fundamentación metafísica sería un ingrediente superfluo, sea lo que sea lo reclamado por esta fundamentación, ya que, en cualquier caso, un derecho sin positivizar permanece jurídicamente irrelevante.
Ambas posiciones no tienen por qué ser tan irreconciliables como a primera vista parece. Así, el positivista puede admitir que los convencimientos iusnaturalistas son, por supuesto, de una relevancia fáctica decisiva, pues en ellos se basan originariamente las positivaciones de los derechos humanos. Solamente añadirá que esos convencimientos no son de naturaleza jurídica y que no podrían llegar a tener un carácter vinculante en el ordenamiento jurídico sin que fuera dañado un importante derecho humano, a saber, la libertad de pensamiento. Por otro lado, el iusnaturalista aristotélico considerará la positivación del derecho como una exigencia de derecho natural.
Por otra parte, existen variantes del derecho natural en la filosofía trascendental que no fundamentan el "deber" en el "ser", sino que partiendo del factum incuestionable del deber, como presupuesto que hay que pensar necesariamente, aseguran los derechos humanos protegiéndolos bajo la forma de derechos universales de la libertad, esto es, deduciendo su contenido mínimo de la pura forma del derecho.Además de esta variante del derecho natural, se podría añadir una variante análoga del positivismo: la teoría del derecho del funcionalismo sociológico, para la que los derechos humanos no son condiciones lógicas de posibilidad, ni mucho menos producto de opciones arbitrarias, sino condiciones funcionales de efectividad de un sistema jurídico diferenciado en una sociedad moderna donde rige la división del trabajo, basada en un pluralismo de las funciones sociales.
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