Subjetividad de la salud (y 2)

Segundo y último fragmento del artículo de Robert Spaemann titulado Die totale Gesundheit publicado en Deutsche Zeitung el 14 de febrero de 1975, cuya reproducción traducida está extraída del libro de la editorial Eiunsa Robert Spaemann: Límites. Acerca de la dimensión ética del actuar con el título La salud total.

La utopía como agente político

Experiencias y conocimientos de este tipo puede que hayan llevado a la Organización Mundial de la Salud a reflexionar sobre la problemática de esa especialización en sociedades poco diferenciadas. En este punto el especialista europeo tiene que o bien reducir sus pretensiones de perfección subordinándolas a los puntos de vista de la sociedad como un todo, y modificar su actividad para que se adapte a un «plan marco» que tenga en cuenta los intereses de toda la sociedad, o bien emprender una huida hacia adelante y declarar que precisamente ese plan marco cae dentro de sus competencias, para lo cual redefine en correspondencia con ello el objeto de su actividad. Este último camino es el que ha elegido la OMS.

Que hasta ahora no se hayan pronunciado contra esta excesiva ampliación del concepto de salud políticos y funcionarios de asuntos sociales, sino sólo algunos médicos, se debe a que esta ampliación favorece una tendencia muchísimo más amplia. Esto se aprecia en el hecho de que hay una serie de correspondencias exactas con esta redefinición. Voy a mencionar los conceptos de «paz» y «mayoría de edad». La más reciente investigación sobre la paz define «paz» como el estado de máximo despliegue posible de todas las energías y capacidades humanas. La más reciente ideología de la emancipación define «mayoría de edad» aproximadamente igual. Y la definición de salud lleva a su vez a lo mismo.

Alexander Mitscherlich

Ahora bien, esos tres conceptos se refieren aproximadamente a lo que en la tradición de la filosofía política y de la teología recibía el nombre de «bien supremo». A los tres es común que el contenido al que hacen referencia es desplazado hacia lo utópico. Pues en el sentido de esta definición ninguno de nosotros está sano, nadie vive en paz y, como dice Alexander Mitscherlich, «ninguno de nosotros ha alcanzado hasta ahora la mayoría de edad».

¿A quién pueden interesarle esas creaciones conceptuales? Interesan, indudablemente, a todos los planificadores totalitarios de la sociedad. En un sistema social altamente diferenciado surgen difíciles problemas relacionados con la interdependencia de los distintos campos y subsistemas. El paciente que acude a la consulta es con frecuencia víctima de factores, por ejemplo el ruido o la contaminación atmosférica, sobre los que el médico sólo puede intervenir de modo muy indirecto. Y, a la inversa, las prescripciones del médico tienen consecuencias para los seguros de enfermedad, y las bajas por motivos médicos para la productividad laboral.

El concepto de salud ampliado, que parece dar al médico unas competencias universales, le quita en realidad sus competencias específicas y lo convierte en agente de una «felicidad» administrada por los organismos públicos. La autonomía relativa de los distintos campos es lo que da contenido al concepto de mayoría de edad y de libertad. En efecto, da al individuo la posibilidad de, en virtud de una decisión propia, permanecer en un «sistema» o en otro y servirse de sus servicios.

Jean-Paul Sartre

Protección de las bases de datos, secreto bancario, prohibición de que el abogado revele asuntos de su defendido que sólo él conoce, silencio de oficio del médico o del confesor: todo esto es, naturalmente, opuesto a aquella transparencia de todos para todos que Jean-Paul Sartre ha vuelto a exigir recientemente como ideal emancipatorio. Pero es la condición de la libertad personal y de que no se obstaculice el progreso de los conocimientos y capacidades humanos que se desarrollan en los subsistemas y en su libre cooperación.

No podemos volver a la sencillez original de las culturas arcaicas. Sólo podemos remedarla de modo ideológico mediante la supresión de todos los límites que definen la autonomía de los campos. El médico que se siente obligado a procurar una salud tipo OMS sólo puede estar a la altura de su responsabilidad si se convierte en agente político.

Subjetividad de la salud (1)

Primer fragmento del artículo de Robert Spaemann titulado Die totale Gesundheit publicado en Deutsche Zeitung el 14 de febrero de 1975, cuya reproducción traducida está extraída del libro de la editorial Eiunsa Robert Spaemann: Límites. Acerca de la dimensión ética del actuar con el título La salud total.

Triquiñuelas jurídicas

Las deliberaciones acerca de un nuevo texto del artículo de nuestro código penal sobre el aborto están otra vez en marcha. El tribunal constitucional ha impuesto legislador la obligación de redactar ese nuevo texto. Anteriores partidarios de la solución de plazos, que ha sido declarada inconstitucional, abogan ahora por una ampliación de los supuestos médicos.

Se desea que la ampliación consista en tomar como base que permita determinar lo que se denomina «peligro para la salud de la madre» el concepto de salud de la Organización Mundial de la Salud (OMS). La OMS define «salud» como «el estado de completo bienestar físico, psíquico y social».

Si el legislador tomase como base este concepto de salud, estaríamos ante la completa despenalización de todo aborto deseado. Pues, ¿quién tiene derecho a decretar que alguien disfruta de un «completo bienestar psíquico», si el interesado mismo no lo juzga así? Si se tomase como base ese concepto de salud, todo dictamen médico estaría de más. El supuesto social se daría ya de todos modos, y no habría ninguna necesidad de mencionarlo expresamente.

Así pues, para los partidarios de una extrema liberalización esta solución sería «el huevo de Colón», si no fuese de nuevo por la intervención del tribunal constitucional. Con toda seguridad también esa solución sería rechazada por el tribunal, ya que equivaldría a una completa renuncia a toda protección legal del nasciturus.

Hasta aquí todo está bien y claro. Pero sigue en pie la pregunta de qué implica esa curiosa definición. El hecho de que la haya formulado un organismo de ámbito mundial le asegura un prestigio poco común. Se habla en ella de «bienestar». De entrada eso tiene que significar bienestar subjetivo. Con arreglo a ello, las enfermedades imaginarias son a partir de ahora igual de imposibles que los dolores imaginarios. Los dolores imaginarios son dolores.

Pero sí que puede haber una salud imaginaria. El médico puede descubrir que una persona que se siente estupendamente tiene cáncer. Toda vez que no cabe suponer que la OMS no quería designar los estadios iniciales de cáncer como enfermedad, tenemos que suponer que ha partido de un concepto de bienestar subjetivo y objetivo. Así pues, hemos de entender la salud como «el estado subjetivo y objetivo completo bienestar físico, psíquico y social».

Según esa definición resulta claro, entonces, que para la OMS todos necesitamos tratamiento: no hay nadie que esté sano. Toda víctima de un perjuicio injusto está enferma. Las personas creativas son casos clínicos especialmente graves. Pues no en vano la creatividad artística frecuentemente es cualquier cosa antes que el resultado de un completo bienestar psíquico. Tampoco el trabajo sobre un difícil problema científico, o en general todo trabajo pesado, van acompañados la mayor parte de  veces de ese bienestar. Y asimismo el embarazo y el parto deben ser considerados en general como enfermedades.

¿A quién le interesan esas definiciones? Se las podría dejar estar, si no fuesen peligrosas. Los médicos soviéticos que, como meros peones de la dictadura, someten a «tratamiento» clínico a los disidentes podrían invocar perfectamente la autoridad de la OMS. Es patente que el disidente no se encuentra bien.

Todo esto podría considerarse como un lapsus si no fuese sintomático de una determinada tendencia, que a su vez tiene fundamentos objetivos. La independización de la atención sanitaria, la diferenciación de un subsistema llamado «sanidad», es un rasgo distintivo de las sociedades avanzadas. En las culturas arcaicas el curandero posee amplias funciones religiosas y otras funciones sociales, el leproso tiene que mostrarse al sacerdote, y la capacidad de curar a los enfermos mediante la imposición de las manos se contaba entre las cualidades carismáticas de los reyes franceses.

Los denominados países en vías de desarrollo han entendido muchas veces el progreso como la asunción de subsistemas completos de los países industrializados, por ejemplo del subsistema «sanidad» o del subsistema «educación». Así, en países con una mortalidad infantil del 50% encontramos que hay al mismo tiempo las más modernas clínicas dotadas de máquinas de respiración artificial, etc. O encontramos una drástica reducción de la mortalidad infantil, mientras que muchos de esos recién nacidos que sobreviven mueren de hambre más tarde. Eso cae fuera de las competencias de «la sanidad».

Estandarización de la dignidad

Octavo y último fragmento del artículo de Robert Spaemann titulado Die Bedeutung des Natürlichen im Recht publicado en el libro Politik und Kultur nach der Aufklärung. Festschrift Hermann Lübbe zum 65. Geburtstagen Hannover, editado por Kurt Röggers en colaboración con Weyna Lübbe y Hans-Martin Saß, cuya reproducción traducida está extraída del libro de la editorial Eiunsa Robert Spaemann: Límites. Acerca de la dimensión ética del actuar con el título El significado de lo natural en el derecho.

Sometidos al capricho del poderoso

¿Cómo es que lo que es fisei, por naturaleza, puede fundamentar deberes? La tradición moderna del derecho racional piensa el derecho como un ordenamiento normativo cuyo núcleo es el respeto recíproco de las personas en cuanto sujetos de libertad. Aquí comienza mi segunda reflexión.


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3. Recientemente, siguiendo a John Locke, se ha formulado la propuesta de separar el ser hombre del ser persona y no hablar ya de «derechos del hombre» sino de «derechos de la persona» que no asisten a todos los hombres: no a los no nacidos. No a los niños durante su primer año de vida, no a los deficientes mentales y a quienes padecen demencia senil. Habría que añadir, además, que tampoco a quienes están durmiendo. Pues según esa teoría ser persona es un estado, y no un predicado que corresponda a determinados seres vivos en virtud de su naturaleza. Quienes están durmiendo no se encuentran en ese estado. Así pues, la prohibición de matarlos sólo podría fundamentarse en el deseo de quienes no están durmiendo de poder quedarse dormidos tranquilamente con la esperanza fundada de volver a despertar. Pero no se trata de un derecho de quien está dormido.

Con todo, las tesis de Singer (17) y Hoerster (18) no hacen más que extraer ciertas consecuencias de una ética del contrato o del diálogo que basa todas las obligaciones en el reconocimiento recíproco de los participantes en el diálogo, esto es, de personas que articulan ellas mismas sus intereses y que someten la satisfacción de éstos últimos a consideraciones relativas a la justicia. Los niños pequeños, los enfermos mentales, las generaciones futuras nunca han sido partes contratantes en ese sentido. Si, pese a ello, son sujetos de derecho, eso se debe a que pertenecen a aquella especie natural cuyos ejemplares adultos normales muestran las propiedades en las que se revela la personalidad (19).

Instantánea Tribunal Constitucional alemán

Nos llevaría muy lejos fundamentar en este lugar por qué deberíamos utilizar así el concepto de persona y seguir hablando de derechos del hombre en lugar de derechos de la persona. El tribunal constitucional alemán lo ha formulado de este modo: «Allí donde existe vida humana, ésta posee dignidad. No es decisivo que el portador de esa dignidad sea consciente de ella y esté en condiciones de defenderla» (resolución n° 39,2 y ss./41). Hay razones de peso a favor de dejar las cosas así. Sólo el concepto de naturaleza humana hace que el concepto de dignidad de la persona sea operativo.

(17) Peter Singer: Praktische Ethik, Stuttgart, 1984, especialmente el capítulo 4.
(18) Cfr. a este respecto mi discusión ¿Son todos los hombres personas? (Incluida en el libro Límites. Acerca de la dimensión ética del actuar). Cfr. también Norbert Hoerster: Neugeborene und das Recht auf Leben, Frankfurt am Main, 1995.
(19) De modo parecido David Wiggins: Sameness and Substance, Oxford. 1980. p. 188: «…a person is any animal the physical make-up of whose species constitutes the species' typical members thinking intelligent beings…».

Motivación para actuar

Séptimo fragmento del artículo de Robert Spaemann titulado Die Bedeutung des Natürlichen im Recht publicado en el libro Politik und Kultur nach der Aufklärung. Festschrift Hermann Lübbe zum 65. Geburtstagen Hannover, editado por Kurt Röggers en colaboración con Weyna Lübbe y Hans-Martin Saß, cuya reproducción traducida está extraída del libro de la editorial Eiunsa Robert Spaemann: Límites. Acerca de la dimensión ética del actuar con el título El significado de lo natural en el derecho.

Seres de carne y hueso

¿Cómo es que lo que es fisei, por naturaleza, puede fundamentar deberes? La tradición moderna del derecho racional piensa el derecho como un ordenamiento normativo cuyo núcleo es el respeto recíproco de las personas en cuanto sujetos de libertad. Aquí comienza mi segunda reflexión.


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2. Hasta ahora me he referido a situaciones extremas. Pero también el modo normal en que se desarrolla la autorrealización humana mediante el actuar tiene la naturaleza como su presupuesto esencial. Los hombres no son espíritus que muevan una máquina desde dentro. Son seres vivos, y esto quiere decir que su subjetividad no es una libertad pura y trascendental que estuviese situada ante un mundo de hechos externos. Si así fuese, el surgimiento de una motivación para la acción sería totalmente ininteligible.

¿Por qué reaccionaríamos a los hechos de esta o de aquella otra manera? ¿Por qué íbamos a querer esto en vez de aquello? ¿Por qué nos pondríamos unos fines en lugar de otros? De hecho, no ponemos fines en modo alguno, sino que los encontramos ya en nosotros mismos y en otros, concretamente en calidad de pulsión. Es cierto que a nuestra vez podemos adoptar una posición u otra respecto de la pulsión.

El hecho de que tengamos hambre no nos fuerza a comer. Sin embargo, por otra parte, el hambre no es un factum neutral del que no se siga ya una orientación para la acción. El hambre, antes bien, es una razón suficiente para comer, siempre y cuando no haya otra razón en contra. Y, así, también la capacidad de los animales de experimentar dolor es una razón para no infligirles dolor, siempre y cuando ello no sea necesario por una razón de más peso.

La pulsión es un hecho natural que tiene ya un carácter vectorial, un sentido direccional. Por ello, la pulsión fundamenta una regla de distribución de la carga de la prueba. Sin una regla fundamental como ésa nunca podríamos llegar a actuar, porque nunca llegaríamos al final de la serie de razones a favor y en contra de algo. Y mientras no exista una razón en contra, la pulsión es una razón suficiente para actuar.

A todas las acciones les subyace dice Aristóteles, una orexis *, a la que la facultad racional se añade posteriormente (16). La valoración jurídica de las acciones y la ponderación jurídica de intereses sólo son posibles si contemplamos a los hombres no como sujetos trascendentales situados frente a un mundo de hechos axiológicamente neutral, sino como seres que están determinados por su índole de seres vivos y cuya libertad consiste en tomar posición respecto de las apremiantes propuestas de su naturaleza. Si no tomamos noticia de esas propuestas, no podemos enjuiciar acciones ni ponderar intereses.

(16) Aristóteles: Ética a Nicómaco, VI, 2; 1139 a 32-33: 1139 b 4-5.

* Orexis: «ορεξις» (orexis) deseo insaciable; forma sustantiva de «ορεγω»(oregō) que quiere decir desear. Fuente: https://definiciona.com/orexia/

Libertad ligada a la corporeidad

Sexto fragmento del artículo de Robert Spaemann titulado Die Bedeutung des Natürlichen im Recht publicado en el libro Politik und Kultur nach der Aufklärung. Festschrift Hermann Lübbe zum 65. Geburtstagen Hannover, editado por Kurt Röggers en colaboración con Weyna Lübbe y Hans-Martin Saß, cuya reproducción traducida está extraída del libro de la editorial Eiunsa Robert Spaemann: Límites. Acerca de la dimensión ética del actuar con el título El significado de lo natural en el derecho.

Exigencias naturales

...me gustaría defender la tesis de que la sustitución del concepto de naturaleza y de lo natural por el de razón y de lo racional, junto con la reducción del concepto de naturaleza al de «naturaleza del asunto», vacía de todo contenido el concepto de lo racional, así como la tesis de que la renuncia a un concepto de naturaleza del hombre deja a la idea de derecho natural inerme frente a la crítica del positivismo jurídico. Quiero hacerlo en dos sencillos hilos argumentativos...

El primero parte de la irrenunciabilidad del concepto de normalidad para toda convivencia humana, para todo trato mutuo conforme a derecho y para todo procedimiento jurídico. Normalidad es aquello que sienta precedentes. 

...en segundo lugar, esa misma naturaleza es la vez la normalidad básica.


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La naturaleza es aquella normalidad básica que -a diferencia de la específica de cada cultura- no sólo es fáctica, sino que, por principio, está sustraída de la problematización discursiva. Esto se refiere hoy en día sobre todo a las condiciones ecológicas de conservación de la humanidad o de las culturas individuales. Esas condiciones de conservación son las que son. El consenso social y político tiene que ponerse en consonancia, so pena de verse destruido, con estas magnitudes independientes de él. Aquí se cumple -o no se cumple en absoluto- lo que decía Matthias Claudius: «La verdad no se rige por nosotros, mi querido hijo, sino que somos nosotros los que tenemos que regirnos por ella» (15). En vez de «verdad» podemos decir también «naturaleza».

Voy a mencionar un ejemplo más de naturaleza como normalidad no cuestionable y no necesitada de justificación: el hecho de que la pervivencia del género humano esté ligada al embarazo de las mujeres significa que a ellas corresponde el primer e inmediato deber de atención a las necesidades de la vida humana. La familia, la sociedad y el Estado pueden intervenir aquí subsidiariamente para repartir las cargas con mayor igualdad. La desigual distribución original en la fase del embarazo es fisei, de origen natural, y por ello no está necesitada de justificación, aunque sí fundamenta deberes jurídicos.

¿Cómo es que lo que es fisei, por naturaleza, puede fundamentar deberes? La tradición moderna del derecho racional piensa el derecho como un ordenamiento normativo cuyo núcleo es el respeto recíproco de las personas en cuanto sujetos de libertad. Aquí comienza mi segunda reflexión.

1. Las personas sólo pueden ser respetadas si se les concede como perteneciente a ellas una esfera dentro del mundo material. El ser de las personas es tener esa esfera. En qué consista ésta última, resulta hasta cierto punto contingente. La propiedad es variable, y sólo se constituye en el contexto del derecho. Pero todo tener descansa en que, de entrada, las personas tienen cuerpo. El habeas corpus * es, por ello, la fórmula fundamental del reconocimiento de las personas como sujetos de libertad.

Al hombre se lo respeta primariamente en la integridad de su fisis corporal. Que la cooperación al suicidio, que matar a petición sea punible, descansa en que no es lícito secundar desde fuera la voluntad de un hombre de desaparecer del mundo material (con independencia de que albergar esa voluntad esté o no moralmente permitido). Pues desde fuera no nos es posible practicar una separación entre el sujeto de la libertad y su existencia física, que es la esfera primaria de su libertad: no podemos respetar al primero y eliminar al mismo tiempo la segunda.

Sólo podemos respetar la persona como sujeto de la libertad si convertimos en un tabú la esfera en la que primera aparece: su existencia como ser vivo natural. Esta existencia natural de las personas tiene una figura determinada que no sólo está determinada funcionalmente por las condiciones de su conservación como individuo o como especie, sino que al mismo tiempo tiene un carácter de expresión. Respetar los derechos del hombre significa respetar esta figura natural y su legalidad inmanente. A su vez, las formas en que se expresa la libertad personal están condicionadas culturalmente en gran medida.

Pero también aquí existen estructuras básicas que tenemos que denominar naturales y que salen a la luz sobre todo en situaciones extremas. Así, por ejemplo, pertenece a la naturaleza del hombre ser heredada de unos padres concretos, y pertenece la dignidad de la persona que le sea permitido conocer ese su origen natural, y por ejemplo no deber su existencia a un anónimo banco de semen.

Pertenece a la estructura de la naturaleza humana que su conservación física esté vinculada a acciones libres, concretamente las de comer y beber, que -a diferencia de la respiración- no se hacen solas. Y al igual que atenta contra lo justo por naturaleza matar a un hombre por deseo suyo, así también atenta contra sus derechos naturales forzarlo a vivir alimentándolo a la fuerza cuando, estando consciente y en uso de su libertad, se niega a tomar alimento. Su vida física es, así pues, esfera intangible de su libertad, cuya conservación es, por naturaleza, consecuencia de sus propias acciones libres.

(15) Mathias Claudius: Brief: An meinen Sohn Johannes, 1799, en: Mathias Claudius, Worauf es ankommt, en: Ausgewählte Werke. Nach Gattungen geordnet, editadas con introducciones y un epílogo por Winfried Freund, Gerlingen, 1995, pp. 250-254. cita tomada de la página 251.

* El habeas corpus es una institución jurídica que obliga a que toda persona detenida se la presente en un plazo preventivo determinado ante el juez de instrucción, quien podría ordenar la libertad inmediata del detenido si no encontrara motivo suficiente de arresto. Este término proviene del latín habeas corpus [ad subiiciendum] ‘que tengas [tu] cuerpo [para exponer]’, "tendrás tu cuerpo libre". Ver https://es.wikipedia.org/wiki/Habeas_corpus

Fundamentos de la normalidad

Quinto fragmento del artículo de Robert Spaemann titulado Die Bedeutung des Natürlichen im Recht publicado en el libro Politik und Kultur nach der Aufklärung. Festschrift Hermann Lübbe zum 65. Geburtstagen Hannover, editado por Kurt Röggers en colaboración con Weyna Lübbe y Hans-Martin Saß, cuya reproducción traducida está extraída del libro de la editorial Eiunsa Robert Spaemann: Límites. Acerca de la dimensión ética del actuar con el título El significado de lo natural en el derecho.

Lo básico y lo accesorio

Conformidad a la naturaleza tiene que significar para el hombre: conformidad a la razón. El derecho natural es derecho racional...

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En lo que sigue me gustaría defender la tesis de que la sustitución del concepto de naturaleza y de lo natural por el de razón y de lo racional, junto con la reducción del concepto de naturaleza al de «naturaleza del asunto», vacía de todo contenido el concepto de lo racional, así como la tesis de que la renuncia a un concepto de naturaleza del hombre deja a la idea de derecho natural inerme frente a la crítica del positivismo jurídico. Quiero hacerlo en dos sencillos hilos argumentativos.

El primero parte de la irrenunciabilidad del concepto de normalidad para toda convivencia humana, para todo trato mutuo conforme a derecho y para todo procedimiento jurídico. Normalidad es aquello que sienta precedentes. Sin precedentes, sin opiniones preconcebidas y sin prejuicios no hay posibilidad alguna de convivencia humana. Es cierto que en los Estados posteriores a la Ilustración toda norma vigente desde tiempo inmemorial es por principio un posible objeto de tematización discursiva, pero nunca lo son todas las normas a la vez. Y lo más importante: todo estudio discursivo de una norma sólo es posible sobre la base de una fundamental coincidencia en lo que respecta a otras normas y fenómenos. Los discursos presuponen un acervo común, sin el cual los puntos de vista no podrían interrelacionarse y los argumentos no serían válidos. Los argumentos sólo pueden funcionar cuando presuponen tal acervo de cosas concedidas sin cuestionamiento alguno.

Esto es particularmente cierto cuando se trata de intereses en conflicto y cómo equilibrarlos. Todo discurso sobre un equilibrio justo entre intereses presupone un criterio para su ponderación. Ese criterio no puede residir en la energía subjetiva con la que los contrincantes se identifican con un interés y lo defienden. Esa identificación puede ser arbitraria y estar injustificada, puede ser «fanática». En ese caso, equilibrio de intereses significaría sencillamente que al final es el interés defendido con más fanatismo el que se impone. Pero en realidad suponemos que existe un orden y una urgencia de intereses que son independientes de la evaluación subjetiva. Esa jerarquía es, hasta cierto punto, específica de cada cultura.

Según el ordenamiento jurídico vigente, en virtud de la normalidad dominante, un televisor forma parte ya del mínimo existencial que no puede ser embargado. Pero este concepto de lo normal se basa en un concepto de la naturaleza del hombre, y ello de dos maneras. En primer lugar, en la medida en que la relevancia existencial de algo como la normalidad se deriva de la naturaleza del hombre como ser vivo. Podemos pensar en personas que posean una creatividad tan grande y, al mismo tiempo, 
una capacidad tan espontánea y empática para hacerse cargo de las situaciones -estando dispuestas a hacerlo- que puedan prescindir de la normalidad y siempre den respuesta a la peculiaridad de cada situación de modo profundamente creativo y novedoso sin atender a los precedentes. Ahora bien, no conocemos a ese tipo de personas y, con toda certeza, nosotros mismos no somos así. Tenemos una naturaleza que nos obliga a la normalidad.

Federico II

Pero, en segundo lugar, esa misma naturaleza es la vez la normalidad básica. Para seguir con el ejemplo del mínimo de subsistencia: el mínimo de subsistencia no es absolutamente específico de cada cultura. Si es necesario se puede prescindir de un televisor. Pero hay unas condiciones antropológicas mínimas, básicas en lo normal. Hay temperaturas del aire más bajas y más altas; hay una cantidad mínima de calorías; hay requisitos elementales que se exigen a la calidad de la alimentación, del aire y del agua; hay un deterioro ambiental que supone sufrimiento para todos. Hay un mínimo de atención humana sin el cual sobre todo niños no pueden llegar a hacerse hombres. Los niños que Federico II de Hohenstaufen hizo crecer sin contactos lingüísticos murieron todos sin haber superado la edad infantil (1). Por ello, para la retirada de la patria potestad existen criterios de justificación antropológicamente invariantes más allá de los mínimos específicos de la cultura, con los cuales un estado liberal debería ser muy liberal. Son exactamente aquéllos que denominamos «naturales».

(1) Ver artículo de Alicia Martos: Comunicación no verbal y supervivencia, un terrible experimento, publicado en los blogs de 20 minutos el 29 de abril de 2016. Extracto: «Federico II Hohenstaufen (1194-1250), emperador del Sacro Imperio Romano Germánico… Le obsesionaba saber y determinar si existía una ‘lengua natural’, es decir, una lengua adámica, una lengua connatural al mismo hombre… Organizó… un… experimento… Ordenó que se recluyeran en una sala a 30 recién nacidos y que se les suministraran los mejores cuidados de la época. Pero con una condición, las criadas que se ocupaban del cuidado de los niños no debían hablarles ni establecer ningún tipo de gestualidad o comportamiento que pudiera interpretarse de un modo afectivo o emocional por los bebés. Él pensaba que, sin influencia humana alguna, el lenguaje adámico surgiría espontáneamente, y los niños hablarían… sin que nadie se lo hubiese enseñado. El resultado fue desastroso, murieron todos los bebés sin excepción, ninguno pudo siquiera alcanzar los tres años de edad.» Enlace: https://blogs.20minutos.es/comunicacion-no-verbal-lo-que-no-nos-cuentan/2016/04/29/comunicacion-no-verbal-y-supervivencia-un-terrible-experimento/

Legitimidad normativa

Cuarto fragmento del artículo de Robert Spaemann titulado Die Bedeutung des Natürlichen im Recht publicado en el libro Politik und Kultur nach der Aufklärung. Festschrift Hermann Lübbe zum 65. Geburtstagen Hannover, editado por Kurt Röggers en colaboración con Weyna Lübbe y Hans-Martin Saß, cuya reproducción traducida está extraída del libro de la editorial Eiunsa Robert Spaemann: Límites. Acerca de la dimensión ética del actuar con el título El significado de lo natural en el derecho.

Atendiendo a la lógica interna

...Platón, Aristóteles y la Estoa establecen un nuevo concepto de lo justo por naturaleza. Descansa en dos premisas. La primera premisa es que en la naturaleza la obtención subjetiva de placer siempre tiene una función, esto es, se basa en una constitución teleológica objetiva de la fisis individual... La segunda premisa es ésta: el hombre...  puede reconocer esta conexión funcional que para los demás seres permanece latente...
...lo justo por naturaleza es para el hombre lo conforme a su naturaleza. Pero su naturaleza es una naturaleza racional. Conformidad a la naturaleza tiene que significar para el hombre: conformidad a la razón. El derecho natural es derecho racional...


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Las dos premisas de la idea clásica de derecho natural arriba mencionadas se tornan problemáticas a partir de los siglos XV y XVI. Ya la filosofía nominalista negaba la posibilidad de una penetración cognoscitiva en la constitución teleológica de la naturaleza. La nueva ciencia natural negó la constitución teleológica misma, o, lo que viene a ser lo mismo, consideró su estudio como científicamente irrelevante (10). Pero más importante aún fue una nueva estimación de la libertad humana. Incluso en el caso de que haya tendencias naturales, todas ellas pertenecen sin embargo a la res extensa y son mero material de nuestra libertad. Para poder normativizar nuestra libertad, el lenguaje teleológico de la naturaleza tendría que contener para nosotros una indicación divina, y la lex naturae tendría que ser interpretada como lex divina.

Pero los iusnaturalistas de los siglos XVI y XVII querían hablar del derecho «etsi Deus non daretur»* (11). Ahora bien, entonces ya no sucede que la naturalidad de un orden sea, de suyo, razón suficiente de su obligatoriedad. La superioridad intelectual de una persona no le da, dice Pufendorf, el derecho a gobernar a otros (12). La legitimidad no se constituye sin más con base en cualidades naturales. O, para decirlo con Abraham Lincoln: «No man is good enough to govern another man without that other’s consent».

Así pues, las teorías modernas del derecho natural son teorías contractualistas. Tiene validez jurídica aquello que, cuando menos, se puede reconstruir como parte de un contrato. El concepto de volonté générale de Rousseau intenta reconciliar la concepción voluntarista con la del derecho natural racional. La volonté générale tiene una estructura objetiva que se sustrae a lo arbitrario y que se deriva de las condiciones de conservación de una sociedad. Cuando, empero, el consenso fáctico de los ciudadanos se mueve fuera de esas condiciones no hay nadie que pudiese prestar su voz a esa voluntad muda. Permanece muda, y el Estado se precipita en turbulencias caóticas hasta que el consenso regresa a las condiciones de conservación objetivas, es decir, hasta que «la invencible naturaleza ha restablecido su dominio» (13).

La palabra «naturaleza» ocupa aquí el lugar de aquello que Rousseau denomina «la nature des choses» y de aquello que el jurista llama la «naturaleza del asunto», esto es, su lógica interna. Es cierto que Hegel escribió un famoso trabajo sobre derecho natural, pero más tarde propuso renunciar en ese contexto al concepto de «naturaleza», porque aquello que es justo -dice Hegel- no puede ser determinado como lo natural, sino como aquello que desde el concepto de una voluntad racional resulta ser una figura necesaria de su realidad (14).

(10) Cfr. Francis Bacon: De dignitate et augmentis scientiarum, lll, 5. en: The Works of Lord Bacon, London, 1858 y ss., v. II, p. 340: «Nam causarum finalium inquisitio sterilis est, et tanquam virgo Deo consecrata nihil parit»: “la investigación de las causas finales es una cosa estéril, no parirá nada, igual que una virgen consagrada a Dios” (traducción extraída de Naukas: ¿Hay finalidad en el universo?, enlace https://naukas.com/2019/01/16/hay-finalidad-en-el-universo/ )
(11) Cfr., por ejemplo, James St. Leger: The «etiamsi daremus» of Hugo Grotius, Editorial: Herder, Roma, 1962.
(12) Cfr. Samuel Pufendorf: De jure naturae et gentium libri acto, Frankfurt am Main, 1967, p. 686.
(13) Jean-Jacques Rousseau: Contrat social, edición de Garnier, París. 1960, p. 271.
(14) Georg Wilhelm Friedrich Hegel: Enzyklopädie der philosophischen Wissenschaften, en: Sämtliche Werke, edición Glockner, Stuttgart, 1968, 4ª ed., vol. VI, p. 286

*Etsi Deus non daretur: Como si Dios no existiera

No man is good enough to govern another man without that other’s consent: Ningún hombre es lo suficientemente bueno como para gobernar a otro sin el consentimiento de ese otro.